De dagelijks beleidsbepaler nader bekeken; nr. 867

Share on facebook
Share on twitter
Share on linkedin

De dagelijks beleidsbepaler nader bekeken

In deze Bureau DFO Wft Nieuwsbrief gaan wij in op de Dagelijks Beleidsbepaler. Wanneer is iemand dagelijks beleidsbepaler? En welk gedrag verwacht de toezichthouder van de dagelijks beleidsbepaler?

 

Wie is dagelijks beleidsbepaler?
Dagelijks beleidsbepalers zijn de personen die de dagelijkse leiding binnen de onderneming hebben. Dagelijks beleidsbepaler kan iemand op twee manieren zijn:

  • Door de formele positie die degene bekleedt binnen de onderneming.
  • Door het feitelijke gedrag dat de natuurlijke persoon laat zien.

De formele beleidsbepalers
De formele dagelijks beleidsbepaler is iemand die formeel de dagelijkse leiding heeft. Los van de vraag of deze persoon zich hiernaar gedraagt of zich hiervan bewust is. Per ondernemingsvorm zijn de dagelijks beleidsbepalers in elk geval:

 Ondernemingsvorm  Formele dagelijks beleidsbepaler
 Eenmanszaak  Eigenaar eenmanszaak
 Besloten vennootschap  Bestuurders
 Vennootschap onder firma  Vennoten
 Commanditaire vennootschap  Beherende vennoot
 Maatschap  Maten
 Naamloze vennootschap  Bestuurders

De feitelijke dagelijks beleidsbepalers
Het kan zijn dat een iemand redenen heeft om “onder de radar” te willen blijven en daarom bewust geen formele functie voert binnen de onderneming, maar feitelijk wel leiding geeft aan de onderneming. Zo iemand wordt door de Wft dan ook gekwalificeerd als dagelijks beleidsbepaler. Voor de AFM kunnen indicaties dat iemand feitelijk dagelijks beleidsbepaler is, bijvoorbeeld zijn:

  • Op het eigen LinkedIn profiel profileert de persoon zich als “eigenaar”.
  • Indien de formele dagelijks beleidsbepaler voor langere tijd afwezig is, neemt de betreffende persoon alle lopende zaken over.
  • Aanbieders, leveranciers etc. die met de onderneming willen communiceren krijgen steevast reactie van de betreffende persoon.

Betrouwbaarheid moet buiten twijfel staan
Artikel 4:10 lid 1 Wft schrijft voor dat alleen zij als dagelijks beleidsbepaler mogen optreden wier betrouwbaarheid buiten twijfel staat. Voor de financieel dienstverlener is het de AFM die dit oordeel uitspreekt. Het tweede lid van artikel 4:10 Wft geeft aan dat wanneer de AFM eenmaal heeft uitgesproken dat voor haar de betrouwbaarheid van een dagelijks beleidsbepaler buiten twijfel staat, dit oordeel in stand blijft zolang niet een wijziging in de relevante feiten of omstandigheden een redelijke aanleiding geeft tot een nieuwe beoordeling.

Het oordeel van de AFM dat de betrouwbaarheid van een dagelijks beleidsbepaler buiten twijfel staat, kan in beginsel dus de hele carrière van een dagelijks beleidsbepaler mee. Ook wanneer hij bij een andere financieel dienstverlener gaat werken.

“Buiten twijfel staan”
De woorden dat de betrouwbaarheid van de dagelijks beleidsbepaler voor de AFM “buiten twijfel moet staan” zijn bewust gekozen. Het is niet zo dat de AFM in voorkomende gevallen tot in detail moet bewijzen dat een kandidaat niet betrouwbaar is. De AFM kan volstaan met het aantonen dat de betrouwbaarheid van de kandidaat niet (meer) buiten twijfel staat. Dat lijkt een gradueel verschil, maar dat is het in de praktijk niet. Geeft de AFM eenmaal aan dat voor haar de betrouwbaarheid van een kandidaat niet buiten twijfel staat, dan zal de kandidaat in kwestie wel heel sterke argumenten moeten hebben om de rechter te overtuigen dat de AFM in redelijkheid niet tot dit oordeel kon komen.

Dagelijks beleidsbepaler zorgt voor integere uitoefening van zijn bedrijf
Artikel 4:11 lid 2 van de Wft geeft aan dat van een dagelijks beleidsbepaler wordt verwacht dat deze een adequaat beleid voert dat een integere uitoefening van zijn bedrijf waarborgt. Dit betekent onder meer dat wordt tegengegaan dat de onderneming en de mensen die daarbinnen werkzaam zijn strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in de onderneming of de financiële markten kunnen schaden. Doet de dagelijks beleidsbepaler dat onvoldoende actief dan kan dit voor de AFM reden zijn om uit te spreken dat de betrouwbaarheid van de dagelijks beleidsbepaler voor haar niet langer buiten twijfel staat.

Eerst melden dan pas benoemen
Indien een onderneming een (nieuwe) dagelijks beleidsbepaler wil benoemen dan schrijft artikel 103, lid 1 Bgfo voor dat de onderneming dit voornemen eerst aan de AFM moet melden. Lid 2 van hetzelfde artikel bepaalt dat de vergunninghouder geen uitvoering aan dit voornemen mag geven voordat de AFM heeft aangeven dat de betrouwbaarheid van de kandidaat voor haar buiten twijfel staat en dat de kandidaat door de AFM voor de functie geschikt wordt geacht. (Het criterium “geschiktheid” is een apart criterium waaraan een dagelijks beleidsbepaler moet voldoen).

Deze eis is van belang bij het opstellen van bijvoorbeeld een arbeidscontract met de beoogd dagelijks beleidsbepaler. Geadviseerd wordt om het al dan niet laten doorgaan van de samenwerking voorwaardelijk te maken van het feit of de kandidaat voldoet aan de eisen die de AFM voor die betreffende functie stelt. Ook verdient het aanbeveling op te nemen wat de (arbeidsrechtelijke) situatie is indien in de toekomst door het gedrag van de inmiddels benoemde dagelijks beleidsbepaler de AFM uitspreekt dat de betrouwbaarheid van de desbetreffende dagelijks beleidsbepaler voor haar niet meer buiten twijfel staat.

Hoe dient de dagelijks beleidsbepaler met de toezichthouder te communiceren?
Op 17 september 2020 heeft de AFM een besluit genomen om de vergunning van een financieel dienstverlener in te trekken omdat de betrouwbaarheid van de dagelijks beleidsbepaler niet langer buiten twijfel stond. Dit besluit is door de AFM op 17 maart 2021 gepubliceerd.

Het besluit geeft ook een inkijkje op welke wijze de AFM verwacht dat dagelijks beleidsbepalers met haar communiceert. Uit de volgende citaten blijkt duidelijk wat de toezichthouder van de dagelijks beleidsbepaler verwacht:

“De AFM vindt het van groot belang dat beleidsbepalers van onder toezicht staande financiële ondernemingen transparant zijn richting de toezichthouder. De AFM moet erop kunnen vertrouwen dat een beleidsbepaler op een eerlijke en open wijze met haar communiceert”.

En

“Van iemand die zich als beleidsbepaler van een vergunninghouder op de financiële markt beweegt mag in ieder geval worden verwacht dat hij of zij op de hoogte is van de verplichtingen die het houden van een bepaalde vergunning met zich meebrengt. Een vergunninghouder dient zich ervan te vergewissen of de handelingen die hij verricht, dan wel nalaat, gegeven de wet- en regelgeving waaraan hij is gebonden, toelaatbaar is”.

Tekst gemaakt naar inzicht van 6 april 2021

© 2021 Bureau DFO

Deel deze nieuwsbrief via sociale media

Share on facebook
Share on google
Share on twitter
Share on linkedin