Het begrip “bemiddelen” in de Wft; nr. 866

Het begrip “bemiddelen” in de Wft


De Wft kent het begrip “bemiddelen”. Wie de definitie in de wet leest, kan zich het hoofd buigen over de vraag of de leverancier van zijn balpen nu volgens de wetgever ook bemiddelaar is. Het antwoord is nee. Maar waarom dan niet?

Definitie in de wet

De Wet op het financieel toezicht geeft in artikel 1 de definities van in de wet veel gebruikte begrippen. Een van deze begrippen is het woord “bemiddelen”. Voldoet een bepaalde activiteit aan het begrip “bemiddelen” dan is bijvoorbeeld vereist dat de partij die deze dienst levert beschikt over een in het kader van de Wft af te geven vergunning voor de betreffende product-dienstencombinatie.

Voor verzekeringen geeft de Wft voor het begrip “bemiddelen” de volgende definitie:

Bemiddelen:
Alle werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf, gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een verzekering tussen een cliënt en een verzekeraar of gericht op het assisteren bij het beheer en de uitvoering van een verzekering.

Illegale bemiddelaar?
Het is met name het laatste gedeelte van deze definitie dat in de praktijk tot vragen leidt. Wanneer worden bij het beheer en de uitvoering van een verzekering diensten verleend die zodanig zijn dat de verlener van deze diensten zelf vergunningplichtig is?

Voor de financieel dienstverlener is het antwoord op deze vraag belangrijk. Want zou de leverancier, met wie deze financieel dienstverlener samenwerkt, zijn te kwalificeren als bemiddelaar en opereert deze dienstverlener zonder passende vergunning, dan werkt de financieel dienstverlener dus samen met een illegale onderbemiddelaar. De AFM kan dan aan de financieel dienstverlener een sanctie opleggen.

Lead provider kan voldoen aan definitie bemiddelen
Dat het hier gaat om een serieus te nemen onderwerp kan worden geïllustreerd aan de hand van de activiteit lead providing. Een lead provider kan als activiteit hebben, het verzamelen van data van consumenten of ondernemers die mogelijk geïnteresseerd zijn in de aanschaf verzekeringen of een hypotheek.

Deze data kunnen vervolgens worden verkocht aan financieel dienstverleners die met behulp van deze gegevens zich binnen deze doelgroep gericht kunnen profileren. Goede leads zullen in het algemeen leiden tot meer transacties, dan wanneer de financieel dienstverlener zich zo maar zonder enige voorselectie richting consumenten profileert.

Ten aanzien van leadproviders heeft de AFM de Wft zodanig geïnterpreteerd dat er geacht wordt sprake te zijn van bemiddelen in de zin van de Wft, zodra de leadprovider meer gegevens verstrekt dan bereikbaarheidsgegevens van de prospect (naam/adres/woonplaats/telefoon/mail). Wordt direct of indirect meer informatie verstrekt, dan is voldaan aan het begrip bemiddelen en handelt de leadprovider illegaal door, zonder passende Wft vergunning, deze gegevens te verkopen en handelt de financieel dienstverlener in strijd met de wet door samen te werken met deze illegale bemiddelaar.

Automatiseringsbedrijven
De vraag die kan opkomen is: hoe zit het met softwarebedrijven die hun software leveren aan financieel advieskantoren? Hierbij is het namelijk evident dat deze bedrijven de financieel adviseur assisteren bij het beheer en de uitvoering van een verzekering.

Wordt echter gekeken naar de bekende softwareleveranciers in de financiële sector, dan is het aantal leveranciers met een Wft vergunning op de vingers van een hand te tellen.

Hoe kan dit? Het antwoord is als volgt:

Het element “het assisteren bij het beheer en de uitvoering van een overeenkomst inzake een verzekering” is ontleend aan artikel 2, derde lid, van de richtlijn verzekeringsbemiddeling. In de toelichting op artikel 1, onderdeel e, van de Wft is aangegeven dat bij assisteren bij het beheer onder meer kan worden gedacht aan het innen van premies ten behoeve van een verzekeraar of het bijstaan van een cliënt wanneer deze jegens de verzekeraar een beroep doet op de overeenkomst (bijvoorbeeld als de cliënt een schade claimt). (Kamerstuk 29 708, nr. 19)

Daarnaast is het ook belangrijk om te kijken naar het eerste gedeelte van de definitie waarin is opgenomen dat de activiteit moet zijn gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst of het assisteren daarbij. Het woord “tussenpersoon” impliceert dat de leverancier een relatie onderhoudt met beide partijen: de consument en de financieel dienstverlener. Dat is bij de meeste automatiseringsbedrijven (nog) niet het geval. Vandaar dat zij (nog) niet zijn te kwalificeren als bemiddelaar. Zodra de automatiseringsbedrijven dankzij nieuwe technologische ontwikkelingen wél ook een rechtstreekse relatie met de consument gaan opbouwen kan dit impliceren dat zij op dat moment ook bemiddelaar worden.

Geen bemiddeling maar wel uitbesteding
Een financieel dienstverlener die gebruik maakt van een softwareonderneming die verder geen rechtstreekse relatie onderhoudt met consumenten, met het doel verzekeringen tot stand te brengen of te assisteren bij het beheer van bestaande verzekeringen, hoeft dus niet bang te zijn dat de AFM hem zal aanspreken samen te werken met een illegale onderbemiddelaar.

Maar bij het door een derde laten verzorgen van een deel van de administratie kan wel sprake zijn van uitbesteding.

In zijn algemeenheid geldt ten aanzien van uitbesteding, dat ondernemingen vrij zijn om bepaalde werkzaamheden aan derden uit te besteden. Maar de eisen die gelden voor de financieel dienstverlener die de werkzaamheden zelf uitvoert, gelden onverkort voor de onderneming die deze werkzaamheden door een derde laat uitvoeren. Deze dienstverlener dient dus ervoor te zorgen dat deze derde de werkzaamheden uitvoert conform de wettelijke eisen die gelden voor de financieel dienstverleners die deze werkzaamheden zelf uitvoeren. Doet de toeleverancier dit niet, dan is de financieel dienstverlener die deze werkzaamheden aan derden overdraagt hierop aanspreekbaar.

Tekst gemaakt naar inzicht van 29 maart 2021

© 2021 Bureau DFO

 

De dagelijks beleidsbepaler nader bekeken; nr. 867

De dagelijks beleidsbepaler nader bekeken

In deze Bureau DFO Wft Nieuwsbrief gaan wij in op de Dagelijks Beleidsbepaler. Wanneer is iemand dagelijks beleidsbepaler? En welk gedrag verwacht de toezichthouder van de dagelijks beleidsbepaler?

 

Wie is dagelijks beleidsbepaler?
Dagelijks beleidsbepalers zijn de personen die de dagelijkse leiding binnen de onderneming hebben. Dagelijks beleidsbepaler kan iemand op twee manieren zijn:

  • Door de formele positie die degene bekleedt binnen de onderneming.
  • Door het feitelijke gedrag dat de natuurlijke persoon laat zien.

De formele beleidsbepalers
De formele dagelijks beleidsbepaler is iemand die formeel de dagelijkse leiding heeft. Los van de vraag of deze persoon zich hiernaar gedraagt of zich hiervan bewust is. Per ondernemingsvorm zijn de dagelijks beleidsbepalers in elk geval:

 Ondernemingsvorm  Formele dagelijks beleidsbepaler
 Eenmanszaak  Eigenaar eenmanszaak
 Besloten vennootschap  Bestuurders
 Vennootschap onder firma  Vennoten
 Commanditaire vennootschap  Beherende vennoot
 Maatschap  Maten
 Naamloze vennootschap  Bestuurders

De feitelijke dagelijks beleidsbepalers
Het kan zijn dat een iemand redenen heeft om “onder de radar” te willen blijven en daarom bewust geen formele functie voert binnen de onderneming, maar feitelijk wel leiding geeft aan de onderneming. Zo iemand wordt door de Wft dan ook gekwalificeerd als dagelijks beleidsbepaler. Voor de AFM kunnen indicaties dat iemand feitelijk dagelijks beleidsbepaler is, bijvoorbeeld zijn:

  • Op het eigen LinkedIn profiel profileert de persoon zich als “eigenaar”.
  • Indien de formele dagelijks beleidsbepaler voor langere tijd afwezig is, neemt de betreffende persoon alle lopende zaken over.
  • Aanbieders, leveranciers etc. die met de onderneming willen communiceren krijgen steevast reactie van de betreffende persoon.

Betrouwbaarheid moet buiten twijfel staan
Artikel 4:10 lid 1 Wft schrijft voor dat alleen zij als dagelijks beleidsbepaler mogen optreden wier betrouwbaarheid buiten twijfel staat. Voor de financieel dienstverlener is het de AFM die dit oordeel uitspreekt. Het tweede lid van artikel 4:10 Wft geeft aan dat wanneer de AFM eenmaal heeft uitgesproken dat voor haar de betrouwbaarheid van een dagelijks beleidsbepaler buiten twijfel staat, dit oordeel in stand blijft zolang niet een wijziging in de relevante feiten of omstandigheden een redelijke aanleiding geeft tot een nieuwe beoordeling.

Het oordeel van de AFM dat de betrouwbaarheid van een dagelijks beleidsbepaler buiten twijfel staat, kan in beginsel dus de hele carrière van een dagelijks beleidsbepaler mee. Ook wanneer hij bij een andere financieel dienstverlener gaat werken.

“Buiten twijfel staan”
De woorden dat de betrouwbaarheid van de dagelijks beleidsbepaler voor de AFM “buiten twijfel moet staan” zijn bewust gekozen. Het is niet zo dat de AFM in voorkomende gevallen tot in detail moet bewijzen dat een kandidaat niet betrouwbaar is. De AFM kan volstaan met het aantonen dat de betrouwbaarheid van de kandidaat niet (meer) buiten twijfel staat. Dat lijkt een gradueel verschil, maar dat is het in de praktijk niet. Geeft de AFM eenmaal aan dat voor haar de betrouwbaarheid van een kandidaat niet buiten twijfel staat, dan zal de kandidaat in kwestie wel heel sterke argumenten moeten hebben om de rechter te overtuigen dat de AFM in redelijkheid niet tot dit oordeel kon komen.

Dagelijks beleidsbepaler zorgt voor integere uitoefening van zijn bedrijf
Artikel 4:11 lid 2 van de Wft geeft aan dat van een dagelijks beleidsbepaler wordt verwacht dat deze een adequaat beleid voert dat een integere uitoefening van zijn bedrijf waarborgt. Dit betekent onder meer dat wordt tegengegaan dat de onderneming en de mensen die daarbinnen werkzaam zijn strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in de onderneming of de financiële markten kunnen schaden. Doet de dagelijks beleidsbepaler dat onvoldoende actief dan kan dit voor de AFM reden zijn om uit te spreken dat de betrouwbaarheid van de dagelijks beleidsbepaler voor haar niet langer buiten twijfel staat.

Eerst melden dan pas benoemen
Indien een onderneming een (nieuwe) dagelijks beleidsbepaler wil benoemen dan schrijft artikel 103, lid 1 Bgfo voor dat de onderneming dit voornemen eerst aan de AFM moet melden. Lid 2 van hetzelfde artikel bepaalt dat de vergunninghouder geen uitvoering aan dit voornemen mag geven voordat de AFM heeft aangeven dat de betrouwbaarheid van de kandidaat voor haar buiten twijfel staat en dat de kandidaat door de AFM voor de functie geschikt wordt geacht. (Het criterium “geschiktheid” is een apart criterium waaraan een dagelijks beleidsbepaler moet voldoen).

Deze eis is van belang bij het opstellen van bijvoorbeeld een arbeidscontract met de beoogd dagelijks beleidsbepaler. Geadviseerd wordt om het al dan niet laten doorgaan van de samenwerking voorwaardelijk te maken van het feit of de kandidaat voldoet aan de eisen die de AFM voor die betreffende functie stelt. Ook verdient het aanbeveling op te nemen wat de (arbeidsrechtelijke) situatie is indien in de toekomst door het gedrag van de inmiddels benoemde dagelijks beleidsbepaler de AFM uitspreekt dat de betrouwbaarheid van de desbetreffende dagelijks beleidsbepaler voor haar niet meer buiten twijfel staat.

Hoe dient de dagelijks beleidsbepaler met de toezichthouder te communiceren?
Op 17 september 2020 heeft de AFM een besluit genomen om de vergunning van een financieel dienstverlener in te trekken omdat de betrouwbaarheid van de dagelijks beleidsbepaler niet langer buiten twijfel stond. Dit besluit is door de AFM op 17 maart 2021 gepubliceerd.

Het besluit geeft ook een inkijkje op welke wijze de AFM verwacht dat dagelijks beleidsbepalers met haar communiceert. Uit de volgende citaten blijkt duidelijk wat de toezichthouder van de dagelijks beleidsbepaler verwacht:

“De AFM vindt het van groot belang dat beleidsbepalers van onder toezicht staande financiële ondernemingen transparant zijn richting de toezichthouder. De AFM moet erop kunnen vertrouwen dat een beleidsbepaler op een eerlijke en open wijze met haar communiceert”.

En

“Van iemand die zich als beleidsbepaler van een vergunninghouder op de financiële markt beweegt mag in ieder geval worden verwacht dat hij of zij op de hoogte is van de verplichtingen die het houden van een bepaalde vergunning met zich meebrengt. Een vergunninghouder dient zich ervan te vergewissen of de handelingen die hij verricht, dan wel nalaat, gegeven de wet- en regelgeving waaraan hij is gebonden, toelaatbaar is”.

Tekst gemaakt naar inzicht van 6 april 2021

© 2021 Bureau DFO